El arbitraje de equidad y los contratos de proyectos de construcción (I parte)

Introducción y Generalidades del Arbitraje
Antes de entrar en el tema específico del arbitraje de equidad y los contratos de proyectos de construcción es conveniente introducir algunos de los principales elementos de los procesos de arbitraje, con el objetivo de tener un marco referencial para el mismo. El arbitraje es uno de los métodos alternos de resolución de controversias (MARC) heterocompositivo mediante el cual se somete una o varias controversias, por acuerdo o consenso de las partes, a un árbitro o a un tribunal arbitral (varios árbitros) el que emite una decisión sobre la(s) controversia(s), decisión que es de obligatorio cumplimiento para las partes.
En la actualidad no existe consenso respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje ni tampoco respecto al área del derecho a la cual pertenece el mismo, o sea que para algunos especialistas es de naturaleza procesal, porque es un procedimiento, para otros es de naturaleza contractual por que el arbitraje se pacta a través del convenio arbitral, para otros autores es de naturaleza comercial sosteniendo que es donde se encuentra más desarrollado el arbitraje, para otros expertos es de naturaleza mixta y para otros especialistas el arbitraje es un área autónoma del derecho a la cual se le denomina derecho de arbitraje y su naturaleza jurídica consiste en un mecanismo alterno de resolución de controversias, que es por la cual me inclino, adicionalmente es complementario a los sistemas judiciales.
Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de resolución alterna de controversias en vez de acudir a los tribunales ordinarios. Las características principales del arbitraje son:

a) El arbitraje es de común acuerdo entre las partes que tienen una o varias controversias.

b) frecuentemente las partes designan a los árbitros, los que deben ser neutrales, honestos, reconocidos, con conocimientos del método, experiencias, imparciales e independientes.

c) Las partes deciden la sede o lugar del arbitraje, así como el idioma y las normas aplicables.

d) Una de las características más importantes del arbitraje es la confidencialidad durante y después del proceso, garantizando a las partes que las declaraciones, opiniones, exposiciones, argumentos verbales o escritos presentados no tendrán ningún efecto más allá del proceso arbitral.

e) La competencia de los árbitros o los tribunales arbitrales se basa en el consentimiento de las partes, ya sea otorgado en el momento para una controversia presente o en un acuerdo previo de voluntades para dirimir una o varias controversias en el futuro.

Normalmente, al procedimiento de arbitraje se llega después de haber agotado otros MARC, como la negociación o la mediación o conciliación entre las partes. Generalmente hay ciertos temas que quedan excluidos de la posibilidad del arbitraje, los que están frecuentemente definidos en las leyes, (en el caso de Nicaragua están definidos en el Artículo No. 23 de la Ley No. 540, Ley de Mediación y Arbitraje).
Los arbitrajes pueden ser de derecho o de equidad. En el arbitraje de derecho la decisión debe estar fundada y de acuerdo al derecho o la jurisprudencia. Algunos especialistas en dependencia de la aplicación han definido otras tipologías de arbitraje como el estatutario (empleado en sociedades), testamentario (usado en testamentos), comerciales, etc.
El árbitro o el tribunal arbitral en el arbitraje de derecho (tanto el árbitro, como los miembros del tribunal arbitral deben ser licenciados o doctores en derecho) debe resolver teniendo en cuenta únicamente las normas y disposiciones legales. La decisión o resolución que se emita debe fundamentarse en un razonamiento jurídico. En cambio en el arbitraje de equidad se resolverá conforme a los conocimientos profesionales y técnicos, entendiendo que la prudencia y la equidad se mantendrán como principios en el proceso además de los principios del derecho natural. En el arbitraje de equidad se toman las decisiones analizando los hechos y adoptando la solución más razonable, según el leal saber y entender del árbitro de equidad o del tribunal arbitral de equidad. En este caso no es necesario que los árbitros sean licenciados en derecho, ni abogados en el ejercicio. Los árbitros de equidad pueden ser profesionales de la ingeniería, arquitectura, economía, administración, etc. según las características de las controversias, de los contratos, etc. siendo muy importante que estos profesionales tengan los conocimientos y experiencias en el tema arbitral, además de ser personas honestas, transparentes y de prestigio.

El arbitraje al que se someterán las partes, puede ser Institucional o Independiente. Es arbitraje institucional, el que se realiza a través de instituciones especializadas, con equipos de profesionales altamente calificados y encargados de administrar este tipo de procesos. El Arbitraje independiente, es aquél regulado por las partes sin intervención alguna de centros o instituciones especializadas. La utilización del arbitraje independiente (ad hoc) o del institucional viene dada por las circunstancias en que las partes hayan convenido al momento de pactar la cláusula compromisoria en el contrato o el convenio arbitral para dirimir sus controversias ante instituciones especializadas o no.
Considerando que independientemente de elegir un arbitraje institucional o un arbitraje Ad Hoc, es bueno saber que a través de ellos se tiene garantizado un proceso resuelto con idoneidad, con eficiencia y en un plazo determinado (no mayor de 180 días en el caso de Nicaragua, según la Ley No. 540, Ley de Mediación y Arbitraje) y con privacidad, pues esta clase de proceso tal como se menciono antes mantiene la confidencialidad, neutralidad e independencia. Estos procesos también pueden resultar más económicos en tiempo y costos, comparados con los procesos judiciales ordinarios. El arbitraje puede ser nacional, internacional o extranjero, en los ámbitos: comercial, empresarial y de inversiones, entre instituciones privadas, gubernamentales, empresarios (MIPYMES) de los diferentes sectores económicos.
Los laudos arbitrales frecuentemente son definitivos, sin embargo hay causales de nulidad, como la falta de compromiso previo, la extralimitación de la competencia del árbitro o del tribunal arbitral, el soborno comprobado, la composición irregular del tribunal arbitral, faltas a los procedimientos o al debido proceso. En la Ley No.540 (Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua) en el artículo No. 61 está establecido el recurso de nulidad en contra de un laudo arbitral. También existe la posibilidad de una revisión, cuando aparecen elementos de prueba nuevos, que habrían modificado el fallo, sí hubieran sido conocidos oportunamente.

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Escrito por Carlos J. Pérez Fajardo

Antiguo Alumno MBA ISEAD

2 respuestas a “El arbitraje de equidad y los contratos de proyectos de construcción (I parte)

  1. francisco monsafer 23/07/2011 / 13:46

    felicitaciones muy bueno, bien claro con el tema.
    me aclaro alguna dudas.
    saludos que dios te bendiga.

  2. DR. ROBERTO YGLESIAS MORA 08/05/2012 / 06:26

    Pareciera que el arbitraje en materia de construcción está mal catalogado como arbitraje de equidad, cuando se trata de un conflicto sobre cuestiones predominantemente técnicas, con lenguaje y pruebas técnicas; se trata de otro tipo de arbitraje que sería mejor llamarlo como arbitraje tecnico, en el que la equidad no es realmente lo que orienta la solucion. Atte., Roberto Yglesias, arbitro de Costa Rica.

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