La Gran Confusión de la Equidad en el Arbitraje Comercial

Carlos J. Pérez Fajardo

Aristóteles afirmaba que la equidad es una rectificación de la justicia rigurosamente legal. Rectificación no porque la justicia legal sea mala o incorrecta, sino porque el carácter general que se deriva de la norma jurídica hace que ésta resulte muy difícil o imposible de aplicarla al caso especifico o concreto. Esto, por supuesto, es producto de la naturaleza práctica y las experiencias, pues como afirmó el filósofo, es imposible adaptar la norma a todos los hechos posibles. Siguiendo la tesis anterior, Giorgio Del Vecchio señala que “la equidad no quiere que la norma de derecho sea infringida, sino únicamente que se pliegue a las varias contingencias del hecho, porque así lo requiere su propio fin y función”.
El Derecho Natural es la esencia del Derecho Positivo, debido a que este último es el conjunto de normas inspiradas y derivadas del mismo. A partir de la afirmación anterior es necesario establecer las similitudes y diferencias entre justicia y equidad (Principio General de Derecho), aun cuando ambas son del mismo género y se consideran buenas o correctas, sin embargo la equidad es aun mejor que la justicia porque es justa y ajustada a la ley y es parte integral de todos los procesos de arbitrajes.
Por otro lado se ha definido el arbitraje como: un procedimiento privado, generalmente flexible y no judicial para la solución de controversias. Opera y funciona como una alternativa complementaria al proceso judicial en la cual las partes aceptan de común acuerdo adoptar o sujetarse a lo que decida un tercero, quien genera una solución vinculante, por medio de un laudo o sentencia arbitral desarrollada a través de un proceso menos costoso y más eficiente que el proceso judicial.
El arbitraje tiene varias tipologías o clasificaciones según la operatividad, territorialidad, origen contractual, etc. las cuales están claras sus concepciones. Con relación a la tipología que clasifica al arbitraje en las modalidades o fundamento del laudo arbitral contiene una confusión en una de sus concepciones. La clasificación referida es la siguiente:

1) Arbitraje de Derecho, conforme al cual el árbitro o tribunal arbitral decide sobre el fondo de la controversia, utilizando normas de una legislación determinada

2) Arbitraje de Equidad ó según la expresión latina “ex aequo et bono” (de acuerdo con lo correcto y lo bueno o desde la conciencia y la equidad) es cuando las partes deciden expresamente flexibilizar las normas de derecho y ampliar con el criterio y experiencia del árbitro o tribunal arbitral, la resolución o solución de una diferencia, pero sin obviar el derecho natural, positivo o público.

Esta última clasificación ha derivado una gran confusión en contexto del arbitraje comercial.
Cabe destacar que la división del arbitraje de derecho y el denominado de equidad, fue considerada como un importante aporte de La Ley de las Siete Partidas (año de 1,265) en la cual los Árbitros Avenidores decidían en derecho y los Árbitros Arbitradores decidían del modo que lo tuvieran a bien. La ley de las Siete Partidas tuvo vigencia hasta el año de 1,855, sin embargo se conservó tal división en leyes posteriores e incluso hasta nuestros días. En 1,459 se emiten las Ordenanzas de Bilbao, modificadas en 1,511 en las cuales se reconoce la jurisdicción consular independiente y distinta de la justicia ordinaria, para que los comerciantes resolvieran sus controversias de manera ágil, fluida, justa y ajustada a la ley.
Por otra parte, según las experiencias, la mayoría de los casos de arbitrajes comerciales son de carácter técnico/mixto o mal llamados de equidad, debido a que frecuentemente la norma jurídica es general y las controversias de los procesos arbitrales comerciales son en muchos casos, únicas, aunque tengan algunas similitudes, lo que hace que se apliquen los distintos aspectos (técnico, legal, comercial, administrativo, financiero, medioambiental, económico, etc.), que se involucran en el proceso arbitral comercial de forma concreta o especifica y en la ejecución de las sentencias arbitrales de carácter mixto o técnico se sopesa que la ejecutabilidad o cumplimiento sea física o materialmente posible.

En muchos casos las sentencias arbitrales comerciales en derecho resultan muy difíciles o imposibles de ejecutar de forma física o material. En la mayoría de los contratos comerciales se establece en la clausula compromisoria que el arbitraje será en derecho o en “equidad” lo cual es un error debido a que no se conoce la naturaleza de la controversia, lo que es una de la debilidades del arbitraje comercial por qué no genera confianza en los usuarios y el resultado de una sentencia arbitral en derecho que es de un efecto “suma cero”. En algunas legislaciones las sentencias arbitrales en derecho son susceptibles de apelación o nulidad debido a que no están debidamente sustentadas jurídicamente, divagan y no precisan, por que la norma jurídica es general y no es específica para el caso en concreto.
En el arbitraje, los requisitos de la sentencia en “equidad” son los mismos del fallo en derecho, debido a que deben respetarse el debido proceso y el derecho a la defensa, preeminencia de la autonomía de la voluntad de las partes, fundamentarse en pruebas razonables debidamente requeridas y oportunamente presentadas por las partes, entre otros.
El arbitraje mal denominado de equidad, ha sido incorporado en casi todas las legislaciones relacionadas con el arbitraje de manera muy marginal (habrá que estudiar las causas de tal marginalidad), con diversos nombres: los franceses lo llamaron de “amigables componedores”; otras leyes hablan de “árbitros arbitradores” debido a que gozan, según esas leyes de un amplio arbitrio, otras leyes lo denominan “arbitraje de consciencia”. Sin embargo tales denominaciones tienen connotaciones distintas, lo que ha generado una gran confusión en el contexto arbitral. Ninguna de las denominaciones antes mencionadas es coherente con lo que han mal denominado arbitraje de equidad. En ningún proceso de arbitraje se pueden llamar al árbitro o tribunal arbitral “amigables componedores” debido a que es un juicio arbitral en el cual el árbitro o el tribunal arbitral decide sobre la resolución o solución de la controversia (es un proceso heterocompositivo), la frase de amigables componedores cabe en un procedimiento o proceso de mediación o de conciliación, en el cual tanto el mediador o conciliador tratan de que los involucrados interesados lleguen a un acuerdo que “componga” la controversia amigablemente y de común acuerdo. Para el caso de los “árbitros arbitradores” es necesario definir que es “amplio arbitrio”, debido que éstos al laudar deben respetar el derecho público o general, normas administrativas, técnicas, científicas, etc. en caso contrario estarán emitiendo un juicio arbitral que podría considerarse contrario a la legalidad, lo cual es causal de nulidad. El arbitraje de consciencia es más ambiguo y complejo debido a que entran en el espectro del denominado arbitraje de equidad, otras connotaciones de carácter psicosocial, creencias culturales, influencias del entorno, etc. que podrían estar muy lejos de la justicia y la equidad.
Partiendo que los principios de justicia y equidad son semejantes y ante la imperiosa necesidad de flexibilizar las normas jurídicas de carácter positivo para aplicarlas al caso especifico o concreto, el arbitraje mal denominado de equidad no es coherente con la realidad del mismo y es necesario cambiar el nombre para que sea consistente o coherente con la realidad y la denominación que cabe es de Arbitraje Mixto o Técnico, así lo ha demostrado la práctica o la experiencia, en los últimos treinta (30) años a través de los distintos procesos de arbitrajes considerados o más bien mal denominados de equidad.

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Escrito por Carlos J. Pérez Fajardo

Antiguo Alumno del MBA de ISEAD. Convocatoria 2007

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